ANKARA 21. İDARE
MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA
Gönderilmek
Üzere
GEBZE
NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE
DOSYA NO : 2018/ Esas
DAVACI : T.C.K.N:
VEKİLİ :
Av. İlyas KORKMAZ
DAVALI : İçişleri
Bakanlığı (Jandarma Genel Komutanlığı)
VEKİLİ :
KONU :Davalının 27.12.2018 tarihli davaya cevap
dilekçesinde bahse konu ettiği hususların hukuka aykırılığına dair cevaba cevap
dilekçemin sunulmasıdır.
AÇIKLAMALAR
1)
Davalı, mahkeme
nezdinde görülen ve meslekten çıkarılmamın iptali talebiyle açmış olduğum
davaya ilişkin sunduğu cevap dilekçesinde;
§ 15 Temmuz 2016 günü TSK içinde örgütlenmiş bir grup
tarafından demokratik anayasal düzenin cebir ve şiddet kullanılarak ortadan
kaldırılmak istendiğini, bu girişimin engellendiğini,
§ Akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ilan edilen
20/07/2016 tarihli Olağanüstü Hal sonrasında çıkartılarak Resmi Gazetede
yayımlanan 667 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin
KHK’nın 4. Maddesinde Terör Örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin
milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya
gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu
değerlendirilenlerin kamu görevinden çıkarılacağının öngörüldüğünü;
§ Bu
düzenlemeler gereğince başta Fetö/Pdy olmak üzere terör örgütlerine veya MGK’ca
devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı,
oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı
olduğu değerlendirilen kişilerin tümünün kamu kurum ve kuruluşlarından
çıkarılmak istendiğinin anlaşıldığı,
§ KHK
lar ile öngörülen meslekten veya kamu görevinden çıkarmanın, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi
karşılığında uygulan yaptırımlardan olmadığı ve olağanüstü tedbir niteliğinde
olduğu,
§ Savunma
alınmasının zorunlu olmadığı,
§ Yaptırım
için terör örgütleriyle, faaliyetleriyle veya darbe teşebbüsüyle kişiler
arasında bağ kurulmasına veya irtibatın
tespitine ve bunun sübut bulmasına ihtiyaç olmadığını, İRTİBATLI OLUNDUĞUNUN
DEĞERLENDİRİLMESİNİN YETERLİ OLDUĞU, BU DEĞERLENDİRMENİN YAPILMASI İÇİN DE
DELİLE DAYANMA ZORUNLULUĞUNUN OLMADIĞI
§ Ohal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararı ve
Gerekçesindeki değerlendirmeler kısmında
davacı hakkında Zonguldak 2. Ağır Ceza Mahkemesi 2017/125 Esas sayılı
dosya ile kovuşturmanın devam ettiği,
§ Fetö/Pdy
mensuplarının örgüt içi iletişimde kullandığı “Byloock” isimli iletişim
programı kullanıcısı olduğuna dair tespitin olduğu iddia edilmiştir.
2)
Bu iddiaların
yasal bir mesnedi olmadığı gibi, keyfiliğe yol açtığında, ulusal ve
uluslararası mevzuatla korunan tüm temel insan haklarına aykırı olduğunda şüphe
yoktur. Dava
dilekçemde de arz ettiğim üzere, davalının iddiasının aksine hayatımın hiç bir
döneminde, hiçbir illegal yapı veya oluşum içinde bulunmadım.
3)
Terör Örgütüne Üye Olma isnadıyla
hakkımda açılan ve halen kovuşturması Zonguldak 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından
yapılmakta olan ceza davası henüz sonuçlanmamıştır. Tarafıma isnat edilen
suçlamaya delil yalnızca “Byloock” isimli iletişim programı kullanıcısı
olduğuma dair CGNAT tespit tutanağından ibarettir. Milli İstihbarat Teşkilatı
tarafından ele geçirilen ve veri bütünlüğü korunmadığı adli bilirkişiler
tarafından da raporlaştırılan ve hatta basında “MORBEYİN” olarak bilinen on iki
bin kişiye yakın insanın Byloock programı kullanıcısı olmadıkları halde
kullanıcıymış gibi tespit edildiği ve bu tespitten sonra da Byloock listesinden çıkarıldığını Ankara
Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından da kabul edilmiştir. Yine Yargıtay 16. Ceza
Dairesinin istikrar kazanmış içtihatlarında da değindiği üzere bir kişinin
gerçek Byloock kullanıcısı olduğunun tespit edilebilmesi için Byloock kullanıcı
adı, şifresinin ve içeriklerinin tespit edilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.
Zonguldak 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından gerçek Byloock Kullanıcısı olup olmadığım tespiti
araştırmasının neticesi hem ceza dava dosyam hakkında karara etki edeceği hem
de Mahkemeniz nezdinde görülmekte olan İdari dava dosyama etki edeceği
sarihtir. Tüm bu sebeplerle hakkımda halen kovuşturması devam eden Zonguldak 2.
Ağır Ceza Mahkemesinin hakkımda vereceği kararın bekletici mesele yapılması
gerekmektedir.
1)
Dava konusu işlem sebebiyle, işlemediğim
bir suçtan ve indirmediğim bir programdan dolayı terör örgütü üyeliği ile
bağlantılı, irtibatlı, iltisaklı olmakla suçlanmaktayım. Bir suçun varlığı incelenirken suçun
unsurları bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir. Yani suçun maddi
unsurları, manevi unsurları, hukuka aykırılık unsurları, nitelikli halleri,
kusurun varlığı-yokluğu, suçun özel görünüş biçimleri alt unsurları ile birlikte
tek tek ele alınmalıdır. Aksi takdirde salt kanunda yazılı metin yazılarak suç
ve ceza tayini yapılamaz. Bir eylemin suç olarak tanımlanması için maddi ve
manevi unsurun birlikte gerçekleşmesi gereklidir. Maddi unsur eylemin
kanunda suç olarak tanımlanmış olması, manevi unsur ise kişinin bu eylemi kasıt
veya taksir ile işlemiş olmasıdır.
3)
Suçun unsurları
incelenirken; eylemi gerçekleştiren fail de net olarak ortaya
konulmalıdır. İşlemde bu husus hiçbir şekilde açıklanmamıştır. Burada
her bir kişi için suç olduğu iddia edilen eylemin ne olduğu, bu eylem ile fail
arasındaki illiyet bağının ne olduğu hiçbir tereddüde meydan bırakmayacak
şekilde açıklanmalıdır. Yargıtay 16. Ceza Dairesi de kararlarında bir kişinin
gerçek byloock kullanıcısı olduğunun tespit edilebilmesi yani gerçek failin
tespiti için kullanıcı adı, kullanıcı şifresi ve içerik tespitinin yapılması
gerektiğini vurgulamaktadır
4)
Yukarıda da anlatıldığı üzere şahsımın
darbe teşebbüsünde bir dahli yoktur. Basında ankesör davası olarak bilinen ve
örgüt elemanlarının ankesörlü telefonlarla arandığına dair isnatlar tarafıma
yöneltilmediği, herhangi bir ankesör araması yapılmadığı da ortadadır. Dava konusu işlemde, Terör Örgütüyle irtibat veya iltisaklı olduğuma.
dair bir tek somut delil ortaya konmamıştır.
5)
Yukarıda açıklanan gerekçeler
değerlendirildiğinde; hiçbir delil gösterilmeden, "suçta ve cezada
şahsilik ilkesi" başta olmak üzere evrensel temel hukuk ilkelerinin
çiğnenerek, meslekten çıkarılmam hukuka aykırıdır. Hukuksuz bir sebep ve
gerekçe üzerine inşa edilmiş olan bu işlem sakattır ve iptali gerekir.
Hakkımda
Tesis Edilen İşlem Şekil Bakımından Hukuka Aykırıdır
6)
İdari işlemlerde yasa, tüzük ve yönetmelik
gibi hukuki düzenlemelerle kişilere tanınan hakları kullandırılmadan tesis
edilen işlemlerin şekil yönüyle hukuka aykırı olduğu ve bozma gerektirdiği,
yerleşik Danıştay kararları ile tespit edilmiştir. Yine, idari işlemin yasa,
tüzük, yönetmelikle önceden tespit edilen yöntemlere uygun olması gerektiği,
aksi halde yine şekil yönünden iptal edildiği birçok Danıştay kararı ile
sabittir. Ancak, idare, detaylı şekilde anlatıldığı gibi ilgili kanun ve
yönetmeliklerde tanınan hakları kullandırtmamıştır.
Davalı
İdare Tarafından Tesis Edilen İşlem Konu Bakımından Hukuka Aykırıdır
7)
İdare hukukunda; hangi sebeplerin hangi
hukuki sonuçlara vücut vereceği genellikle hukuki düzenlemelerle önceden
belirlenmiştir. Bu durumda, sebep ile konu arasındaki bağın göz ardı edilmesi,
yani hukuki düzenleme ile önceden belirli bir sebebe bağlanan sonuçtan farklı
bir sonuca yönlenmesi, işlemi konu yönünden hukuka aykırı kılar ve iptalini
gerektirir. Yine, bu bağlamda “suçların ve cezaların kanuniliği ilkesini” de
göz önünde bulundurmak gerekir. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi, birey
hak ve özgürlüklerin korunmasının güvencesini teşkil etmektedir. Bu ilke
sayesinde, suçlar ve bu suçlar karşısında uygulanacak yaptırımlar önceden
belirlenerek kişi hürriyetlerinin sınırları çizilmektedir, Kanunilik ilkesi,
ceza hukuku kadar sınırları net bir biçimde çizilmemiş olsa da disiplin
hukukunda da kendisine yer edinmiş ve muhtelif fiil ve hareketler tarif
edilerek, bu fiil ve hareketlerin işlenmesi durumunda karşılığında uygulanacak
disiplin cezaları belirtilmiştir.
8)
Danıştay 12. Dairesi'nin 11.11.2003 Tarih
ve 2003/1398 Esas, 2003/3413 Karar No'lu kararında, “davacıya isnat edilen fiil ile, verilen cezanın fiile uyup uymadığı
incelenerek karar verilmesi gerekirken, Mahkemece fiilin hangi maddeyi ihlal
ettiğinin açıkça belirtilmediği nedeniyle işlemin iptaline karar verilmesinde
hukuki isabet görülmediği" belirtilmiş, hangi fiilin hangi maddeyi
ihlal ettiğinin açıkça belirtilmesi gerektiğine değinilerek ilk derece
mahkemesinin kararı bozulmuştur.
Hakkımda
Tesis Edilen İdari İşlem, Sebebe Dayanma Açısından Hukuka Aykırıdır
9)
Genel
olarak idari işlemler tesis olunurken mutlaka bir sebebe dayanmalıdır ve sebep
doğru olmalıdır. Yani, idari işlemde sebep unsuru, işlemin dayanağını
göstermektedir. Sebep unsuru, idareyi işlem tesis etmeye yönelten durumlardır.
Diğer bir deyişle sebep; işlemden önce gelmekte ve idareyi işlem tesis etmeye
etken olmaktadır. İdari işlemlerin dayanağı kimi durumlarda, yasa, tüzük,
yönetmelik gibi hukuki düzenlemeler ile açıkça belirlenmiştir. Bunların yanı
sıra idarenin işlemini dayandırdığı ya da idari yargı yerinin isteği üzerine
açıklamak durumunda kaldığı sebep unsurunun hukuka ve gerçeğe uygun olması
gerekmektedir. Nitekim, işlemde gösterilen veya yargı yerinin isteği üzerine
açıklanan sebep unsurunun hukuka ya da gerçeğe aykırı olması durumunda işlem,
idari yargı yerince iptal edilecektir. Bir işlemin bu nedenle iptal
edilebilmesi için hukuka ya da gerçeğe aykırılık sebebin sonucu etkileyici
nitelikte olması gerekmektedir.
10)
Konu
ile ilgili olarak İstanbul 6. İdare Mahkemesi'nin 26.05.1997 gün ve E;
1997/1333, K; 1997/11368 sayılı kararında "Durum
böyle olunca, dosyaya somut bir bilgi veya belge sunulmadığından, diğer bir
deyişle işlemin sebep unsurunu ortaya koyacak herhangi bir belge dosyaya ibraz
edilmediğinden, idareye 657 sayılı Yasanın 76. Maddesi ile tanınan takdir
yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri uyarınca kullanılmadığı kanaatine
ulaşılarak dava konusu işlemde sebep unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmamış ve
işlem iptal edilmiştir.” denilerek durum çok aşikâr ifade edilmiştir.
11)
Benim
hiçbir bağımın bulunmadığı bir yapıyla ilişkili olarak sorumlu tutulmam ve ceza
almam açıkça hukuka aykırıdır ve iptali gerekmektedir. Davaya konu işlemin
sebep unsurunu oluşturacak Byloock
kullanıcısı olduğuma dair tespite ilişki yukarıda açıklamalar nezdinde sakat
bir delil olduğu ve gerçek faili göstermediği için, işlemin sebep unsuru
yönünden de iptal edilmesi gerekir. Davaya
konu olan KHK’da iddia edilen suçu ne surette, ne zaman, nasıl işlediğime dair
hiçbir delil yoktur. Hal böyleyken bu cezanın verilmesi, bahse
konu idari işlemin sebep yönünden açıkça hukuka aykırı olduğunu ve
iptalinin gerektiğini göstermektedir.
Dava
Konusu İşlemin, Maksat Unsuru Açısından İptal Edilmesi Gerekir
12)
"MAKSAT"
unsuru ise iptal davalarında işlemler üzerinde cereyan edecek hukuka uygunluk
denetiminin final unsurudur. Burada önem arz eden husus maksat yönünden hukuka
aykırılığın tespitinin diğer unsurlara nazaran farklılık oluşturduğudur.
Gerçekten de yetki, şekil, sebep ve konu unsurları yönlerinden hukuka
aykırılığın tedbiri dosya içeriğinde bulunan belgelerden çıkarılabilmekte iken
maksat unsuru yönünden hukuka aykırılık durumunda ise işlemi tesis eden idare
kişisinin niyetinin araştırılması ve bir sonuca varılması gerekmektedir.
Nitekim, diğer unsurlardan yine farklı olarak maksat unsurunda idari yargıç,
davacının istemi üzerine araştırma yapmak durumundadır.
13)
Konu
ile ilgili olarak Danıştay 5. Dairesi'nce verilen 25.04.1979 gün ve E; 1979/15059,
K; 1979/11022 sayılı kararda "Bu durumda dava konusu görevden uzaklaştırma
işleminin kanunun
amaçladığı şekilde kamu yararına ve kamu hizmetinin gereklerine uygun
olmaksızın tesis edildiği anlaşıldığından" maksat yönünden mevzuata aykırı
olduğu gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
14)
Geçmiş hizmetlerim olumlu, sicil notum
yüksek, sicilim temiz bir devlet memuruydum. Dava
konusu işlem tarihine kadar hakkımda memuriyetim boyunca adli ve idari tek bir
ceza mevcut değildir. Hukukun temel prensiplerin tamamı bu düzenleme ile
açıkça ihlal edilmiştir. Dolayısıyla, hukuka aykırı olarak tesis edilen işlemin
iptali gerekmektedir.
OHAL hukukuna aykırı olarak
çıkarılma işlemi tesis edildiği için dava konusu OHAL Komisyonu kararı iptal
edilmelidir.
OHAL
Hukukuna İlişkin Bazı Tespitler
1-
Anayasanın 15. maddesine göre, “1) Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü
hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek
kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde
temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir
veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.”
2) “Birinci fıkrada belirlenen durumlarda
da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne
dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya
zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç
ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu
mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”
2-
Yine Anayasanın 121. maddesine göre, 1) “Anayasanın 119 ve 120 nci maddeleri uyarınca
olağanüstü hal ilânına karar verilmesi durumunda, bu karar Resmî Gazetede
yayımlanır ve hemen Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. Türkiye
Büyük Millet Meclisi tatilde ise derhal toplantıya çağırılır. Meclis,
olağanüstü hal süresini değiştirebilir, Bakanlar Kurulunun istemi üzerine, her
defasında dört ayı geçmemek üzere, süreyi uzatabilir veya olağanüstü hali
kaldırabilir.” 3) “Olağanüstü hal
süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü
halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir. Bu kararnameler, Resmî Gazetede
yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur;
bunların Meclisçe onaylanmasına ilişkin süre ve usul, İçtüzükte belirlenir.”
OHAL KHK’ları Resmi Gazetede yayınlandıkları gün TBMM’nin onayına sunulur ve en
geç 30 gün içerisinde görüşülüp karara bağlanır (TBMM İçtüzüğü m. 128).
3-
Anayasanın 38/3 hükmüne göre, “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik
tedbirleri ancak kanunla konulur”.
4-
Anayasanın 129/2 hükmüne göre, “Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları
mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.”
5-
Anayasanın 130/7 hükmüne göre de, “Üniversite yönetim ve denetim organları ile
öğretim elemanları; Yükseköğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili
organlarının dışında kalan makamlarca her
ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamazlar.” Bu
maddede öngörülen “her ne suretle olursa olsun” ifadesinden, üniversite
hocalarının OHAL durumunda dahi OHAL KHK’ları ile görevlerinden
uzaklaştırılamayacakları sonucu çıkmaktadır.
6-
AİHS’nin 15. maddesine göre, 1) “Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden
başka bir genel tehlike halinde Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde (to the
extent strictly required of the situation)
ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu
Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.” 2) “Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri
sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2.
Maddeye, 3 ve 4. Maddeler (fıkra 1) ile 7. Maddeye aykırı tedbirlere cevaz
vermez.”
7-
AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolün 4/3 hükmüne göre
de, aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı (non bis in idem ilkesi) mutlak haklardan
olup, “Sözleşmenin 15. maddesi
çerçevesinde bu madde ile öngörülen yükümlülüklere aykırı hiçbir tedbir
alınamaz.”
8-
Yukarıdaki uluslararası sözleşme hükümleri ile
anayasal ve yasal hükümlerden anlaşılacağı gibi, OHAL KHK’ları ile sadece
OHAL’in gerektirdiği ölçüde
(AY m. 15), OHAL’e neden olan konularla
ve OHAL süresiyle sınırlı
geçici tedbirler alınabilir (AY m. 121). AİHS’nin 15. maddesi dikkate
alındığında, OHAL döneminde sadece durumun
kesinlikle gerektirdiği türden tedbirler alınabilir. Eş ifade ile OHAL
döneminde, OHAL’e neden olan şiddet eylemlerini bastırma açısından durumun
kesinlikle gerektirdiği türden ve OHAL süresiyle (şiddet olaylarının
bastırılması süresiyle) sınırlı ve sadece geçici
tedbirler alınabilir; OHAL KHK’ları ile kalıcı ve sürekli etki yapan
tedbirler alınamaz (Bu hususta bkz. AYM kararı, 1991/20).
Mezkur KHK’nın İlgili İşlemi Düzenleyen Hükmü ve Bu Hüküm Dayanak Gösterilerek Tesis
Edilen İşlem de Anayasa'ya Aykırıdır
15)
Mezkur KHK incelendiğinde, Anayasa’nın 15.
Maddesinde sayılan haller dikkate alınmadan yayımlanarak yürürlüğe girdiği
açıkça görülmektedir. En bariz örneği ise hiçbir somut gerekçe olmaksızın ve Savunma
Hakkı tanınmaksızın ve Masumiyet Karinesi çiğnenerek mahkeme kararı ile
saptanmadan peşinen suçlu ilan edilerek meslekten çıkarılmış bulunmamdır.
16)
Bir diğer husus ise, ilgili devlet
kurumları bir suç tespit etmiş ise bu suç tarihinin ne olduğunun ortaya
konulması hangi yasa kurallarının uygulanacağı noktasında çok önemlidir.
Kanunilik ilkesi gereğince lehte kanunun uygulanması ve fiilin işlendiği zaman
suç teşkil edip etmemesi gibi konular titizlikle irdelenmelidir. Bir tespit
yetkili kurumlarca yapılmış ise tespitin yapıldığı yani fiilin gerçekleştiği
zamanki hukuk kuralları uygulanmalıdır. KHK ise kişilerin işlediği iddia edilen
eylemlerinden sonra çıkarılmış ve geçmişe yürüyecek şekilde kapsamı
genişletilerek kişileri cezalandırmıştır. Özetle OHAL ilanından önce işlendiği
iddia edilen eylemler için OHAL KHK’ları temel alınamaz ve OHAL öncesi hukuk
kuralları ile işlem tesis edilmelidir. Bu haliyle de mezkur KHK ve bu KHK temel
alınarak tesis edilen işlem suçta ve cezada kanunilik ilkesine de aykırıdır.
17)
1982 Anayasası’nın 128.
maddesinin ikinci fıkrasına göre; “Memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük hakları kanunla düzenlenir.
Ancak mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” ve
Anayasa'nın 38. Maddesinin 1. Fıkrasındaki “ceza ve ceza yerine geçen
güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur”.
18)
Memurlar ve diğer kamu
görevlilerinin disiplin işlemleri Anayasa'nın 128/2 maddesindeki “diğer özlük
hakları” kapsamındadır ve disiplin cezalarının neler olduğuna dair eylemler ile
cezalar ancak kanunla
düzenlenecek olup, KHK ile
belirlenemeyeceği net bir şekilde ortaya koyulmuştur.
19)
Öte yandan anayasaya aykırılık sonradan oluşmayacak
bir durumdur. Yani, Anayasa’ya aykırı norm, Anayasa’dan önce yapılmış ise
Anayasa’nın yürürlüğe girmesiyle; Anayasa’dan sonra yapılmış ise yapıldığı
andan itibaren Anayasa’ya aykırıdır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi tarafından
verilecek bir karar da sadece bu durumun tespiti hüviyetini taşımaktadır.
20)
Dolayısı ile mahkemeye sunulan bu kararların dikkate
alınarak bir karar verilmesi adil yargılanmanın bir gereğidir. Suç ve cezaların
yasallığına vurgu yapılarak, uygun olmayan yasal düzenlemelere dayanarak hakkımda
tesis edilen kararların, yasal olmayan usuller izlenerek korunmak istenmesi ve
bu minvalde ileri sürdüğümüz beyan ve itirazların değerlendirmeye alınmaması,
ulusal düzenlemelerimize aykırılık oluşturacağı gibi AİHS Md. 6, 13 ve 14’ün de
ihlal edilmesine neden olacaktır.
21)
Yukarıda açıklanan sebeplerle, “kanunsuz suç ve ceza
olmaz ilkesi” gereğince, tesis edilen işlemin hukuki dayanağı kalmamıştır. Bu
vesile ile işlem kanunilik ilkesine aykırı olduğundan, “mutlak butlan” hali
varsayılarak işlemin ivedilikle iptal edilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
Savunma Hakkı Kullandırılmaksızın İşlem Tesis
Edilmiştir
22)
Anayasa ve Devlet Memurları Kanunu ile
sair diğer yasal mevzuattan da anlaşılacağı üzere hakkında meslekten çıkarma
cezası istenen kişiye soruşturma dosyasını ücretsiz olarak inceleme ve edinme
hakkı tanınmıştır. Anayasa Mahkemesi "Savunma Hakkı"nı şu şekilde
yorumlamaktadır:
"Savunma hakkı,
Anayasa'nın "Kişinin Hakları ve Ödevlerini” belirleyen ikinci bölümünde
yer alan, temel haklardandır. Hukuk öğretisinde olduğu kadar uygulamada da,
önemi ve erdemi tartışılmaz yüceliktedir. Evrensel konumu nedeniyle, insanlığın
ortak değerlerinden sayılmaktadır. Felsefi ve hukuksal nitelikleri ve
içerikleriyle adalet kavramı ve yargılama işlevi, birbirini tümleyen,
birbirinden ayrılamaz sav, savunma, karar üçlüsünden oluşanı yargıyla yaşama
geçmektedir. Yargılama süresince, savunma hakkının sanık için yararı ve gereği
tartışma götürmez ... savunma, hak arama özgürlüğünün ve adil yargılamanın
vazgeçilemez bir koşuludur. Savunmanın tam olarak yapılmasında kamu yararı da vardır.
Gerçekten savunma, sonuçta kararının doğru olarak verilmesini sağlar. Bu da
ceza adaletinin hakkıyla gerçekleşmesine yardımcı olur. Adaletin devletin
temeli olduğunu bir kez daha doğrular. ”
23)
Savunma, suçlamaya karşı sanığın yararına
yürütülen; onu hukukî ve fiilî açıdan korumayı amaçlayan bir faaliyettir. Bu
hak Anayasa'da, taraf olduğumuz milletlerarası sözleşmelerde ve kanunlarımızda
yer almıştır (m. 36/1 AY, m. 11 İHEB, m. 6 İHAS, m. 14/3b MvSHS). CMK’ ya göre
de bu hakkın kısıtlanması mutlak bozma sebebidir (m. 308/8 CMK).
24)
Sanık, savunmayı bizzat ve/veya bir avukat
vasıtasıyla da yapabilir. İHAS m. 6/3b, c de "her sanık, müdafaasını
hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak; kendi kendini
müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafi tayin için malî imkânlardan mahrum
bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin
edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek haklarına
sahiptir" denilmek suretiyle bu hususa işaret edilmiştir. Her sanık,
şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda,
anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek; müdafaasını hazırlamak
için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak hakkına sahiptir (m. 6/3 İHAS
m. 9/2 MvSHS). Bu temel hak disiplin hukukunda da geçerli evrensel bir haktır.
25)
İsnadı öğrenme hakkı, müdafaa hakkının
temel unsurlarındandır. Burada şüpheliye; işlediği sanılan suçun yeri, zamanı,
kime karşı işlenmiş olduğunun ana hatları ile bildirilmesi yeterlidir. Fakat
sadece suçun isminin söylenmesi, mesela, hırsızlıkla
suçlanıyorsunuz, denilmesi, yetmez[1].
Dava konusu işlemde, işleme dayanak yapılan suçun ne olduğu, yeri, zamanı, kime
karşı işlenmiş olduğu hiçbir suretle bildirilmemiştir. Hatta suçun ismi dahi
bildirilmemiştir. “isnadı öğrenme hakkı” ve “savunma hakkı” gibi temel haklarım
elinden alınmıştır.
26)
Savunma
hakkının tam olarak kullanılabilmesi için kişinin aleyhindeki isnadı tam ve
eksiksiz olarak bilmesi gerekir. Bu bağlamda, 1412 sayılı
CMUK'un 208/2. maddesindeki "Sulh Ceza Mahkemelerinde açılan davalara ait
iddianamelerin sanığa tebliğ olunamayacağına" yönelik hüküm Anayasa'ya
aykırı bulunmuştur. Kararda, AİHS'nin 6. maddesine (adil yargılanma) açıkça yollama
yapılmıştır. Mahkemeye göre, her sanığın kendisine yönelik isnadın nedeni ve
niteliğinden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar
edilmek hakkına sahip olduğu, olayı, isnadın nedenini ve hukuki niteliğini
bilmeyen sanığın kendisini yeterince savunamayacağı, bu hususun da, savunma
hakkının temelini oluşturduğu, sav ve savunma hakkının her türlü etkiden uzak
kullanılmasının asıl olduğu, buna göre yargı yerlerinde, tarafların sav ve
savunmalarını özgürce yapmalarının sağlanmasının gerektiği, kimi suçluların
yargılanmasında, iddianamenin sanığa tebliğ edilmemesi yoluyla, savunma
hakkının sınırlandığı, bu nedenle, söz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu
belirtilmiştir[2].
Yürürlükteki 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda (Md 176/1) ise, önceki
düzenlemenin aksine, iddianamenin 'çağrı kâğıdı ile birlikte sanığa tebliğ
olunacağı açıkça hükme bağlanmıştır.
27)
Bir ceza ya da hukuk davasında tarafların
gösterilen tüm delillerden ve sunulan tüm mütalaalardan haberdar
olması ve görüş bildirebilme[3]
olanağı bulunmalıdır. Bu bağlamda adaletin adil idaresi görünümüne özellikle
önem verilmelidir[4].
Bu ilkeler ceza hukukunda uygulandığı gibi disiplin hukukunda da
uygulanmaktadır. ANCAK İPTAL DAVASINA
KONU İŞLEMİ TESİS EDEN İDARE, YETERLİ VE USULE UYGUN BİR SORUŞTURMA DAHİ
YAPMADAN MESLEKTEN ÇIKARMA İŞLEMİ TESİS ETMİŞTİR.
28)
AİHM, Jespers Belçika’ya karşı[5]
davasında silahların eşitliği ilkesi 6. Madde (3) b ile birlikte
değerlendirildiğinde, savcılık veya “soruşturma makamının ellerindeki ya da
ulaşabildikleri ve sanığın kendisini temize çıkarabilmesine veya cezasını
azaltmasına yardımcı olabilecek nitelikteki tüm malzemeleri açıklamakla yükümlü
olduğu” şeklinde anlaşıldığını belirlemiştir. Bu ilke aynı zamanda bir savcılık
tanığının inandırıcılığına halel getirebilecek malzemeyi de kapsar. Foucher
Fransa’ya karşı[6]
davasında AİHM, kendi kendini savunmak isteyen bir sanığın savcı tarafından
dava dosyasına erişiminin engellendiği ve dosyada bulunan evrakın birer nüshasının sanık tarafından alınmasına izin
verilmediği için sanığın savunmasına yeterince hazırlanamamasının 6.
Madde (3) ile birlikte okunduğunda, silahların
eşitliğinin ihlâli anlamına geldiğini kararlaştırmıştır. Nitekim Kamu görevinden Çıkarılmama ve
hakkımda terör örgütü üyeliği isnadıyla ceza davası açılmasına delil olarak
gösterilen “byloock” adlı programı kullandığıma dair tespit işleminin MİT
tarafından Byloock veri tabanından yapıldığı yine MİT in mahkemelere gönderdiği
raporda mevcuttur. Ancak adli bilişim uzmanlarının byloock veri bütünlüğünün
korunmadığına dair raporlar bulunması ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca da
morbeyin tabir edilen tespitler sonucunda 12 bine yakın kişinin listelerden
çıkarılmış olması da byloock veri bütünlüğündeki hataları göstermektedir.
Kaldıki Milli İstahbarat Teşkilatı Byloock veri tabanını Mahkeme dosyalarına dahi göndermemektedir.
Bağımsız ve tarafsız adli bilişim uzmanlarının incelenmesine sunulması
engellenmektedir. Bu da silahların
eşitliği ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
29)
Savunma alınmadan
disiplin cezası verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilmiştir. YUKARIDA
ANLATILAN ULUSAL VE ULUSLARARASI MEVZUAT ÇERÇEVESİNDE SAVUNMA HAKKININ
KULLANDIRILMASI KUTSAL BİR HAK VE İŞLEMİ TESİS EDECEK MAKAMI AÇISINDAN BİR
ZARURETTİR. Suç şüphesi altında bulunan kişiler masumiyetlerini ancak
kendilerine tanınan savunma hakkı ile ispatlayabileceklerdir. Etkin bir savunma
yapabilmenin olmazsa olmazı ise kişinin kendisine isnat edilen suçlamayı
bilmesi ve lehinde ve aleyhindeki delillere ulaşabilmesi olanağıdır. Savunma
hakkımın kullandırılmaması açıkça hukuka aykırıdır ve dava konusu işlemi en
baştan sakatlamıştır. Bu sebeple açıkça hukuka aykırı olan dava konusu işlemin
iptal edilmesi gerekmektedir.
30)
667 sayılı KHK dayanak gösterilerek ve suçlu
ilan edilerek ailemin ve benim tüm hayatını etkileyen bir kararla mesleğimden
çıkarıldım ve savunma yapma hakkı dahi şahsıma verilmedi. Anayasamızda ve AİHS’
de savunma yapılmaksızın ceza verilmesi yasaklanmış ve bu yöndeki uygulamalar
hak ihlali olarak değerlendirilmiştir.
31)
AİHM’ye göre, Sözleşme’nin 6. Maddesi
anlamında “kişiye karşı yöneltilmiş suçlama” kavramı özerk yorumlanır; AİHM bu
açıdan devletlerin iç hukukundaki nitelemelerle bağlı değildir. Suçlamanın
niteliği, cezanın ya da yaptırımın niteliği ve ağırlığı bu açıdan AİHM’nin
dikkate aldığı ölçütler olup, AİHM bu ölçütlerden her birini tek tek dikkate
alarak somut olayda ceza hukuku anlamında “kişiye karşı yöneltilmiş bir
suçlama” bulunup bulunmadığını kararlaştırmaktadır. İç hukukta bir suçlama ceza
hukuku anlamında suç olarak nitelendirilmiş ise, bu durumda zaten Sözleşme’nin
6. Maddesinin ceza hukuku ilkeleri somut olaya uygulanır.
32)
Somut olayda tarafıma yöneltilen suçlama,
KHK da belirtildiği üzere, “terör örgütüne aidiyet ya da üyeliktir.” Türk Ceza
Kanunu ile Terörle Mücadele Kanunu (Türk Ulusal Hukuku), terör örgütüne
üyeliğini ceza hukuku anlamında bir suçlama olarak nitelendirmiştir (TCK m.
314, TMK m. 1 ve devamı hükümlerine bakınız). Terör örgütü üyeliği, iç hukukta
şüpheye yer vermeyecek şekilde ceza hukuku anlamında suç olarak
nitelendirildiğine ve tarafıma da bu suçlama atfedildiğine göre, somut olayda
sadece bu nedenle de AİHS’nin 6. Maddesinin kapsamına giren “kişiye karşı
yöneltilmiş bir suçlama” vardır.
33)
Ayrıca, suçlamanın niteliği bir yana,
cezanın niteliği ile ağırlığı dikkate alındığında da somut olayda kişiye karşı
yöneltilmiş bir suçlama bulunmaktadır. Bir daha kamu görevinde hayatım boyunca
çalışamayacak şekilde kamu görevinden çıkarılmakta ve terör örgütü üyesi olarak
damgalanmaktayım. Bu durum kişinin sivil olarak ölümüne (sivil ölüm) yol açacak
ağırlıkta bir cezalandırmaya neden olup, yaptırımın ağırlığı ve niteliği
dikkate alındığında da somut olayda Sözleşme’nin 6. maddesi anlamında kişiye karşı
yöneltilmiş bir suçlama vardır. Tüm bu nedenlerle Sözleşme’nin 6. Maddesinin
cezai yaptırımlara ilişkin tüm hükümleri ve garantileri somut olayda uygulanır
(Benzer AİHM kararları için bakınız. HUDOC).
34)
Davaya konu olayda hiçbir yargılama yapılmadan,
bir Kanun (Hükmünde Kararname, KHK) dayanak gösterilerek suçlu ve mahkûm olmuş
gösterildiğim açıktır. Hiçbir yargılama yapılmadan, AİHS’nin 6/3 maddesindeki
en asgari sanık haklarından hiçbiri sağlanmadan bir kişiyi Kanun (Hükmünde
Kararname, KHK) dayanak alınarak mahkûm etmek, AİHS’nin 6/1, 6/2 ve 6/3
hükmündeki tüm güvenceleri ihlal eder; açık bir denial of justice oluşturur. Sonuç olarak, ömrüm boyunca bir daha
kamu görevinde çalışamayacak şekilde kamu görevinden Kanun Hükmünde Kararname,
KHK dayanak gösterilerek çıkarılmam ve hiçbir yargılama yapılmadan terör örgütü
üyesi olarak suçlanıp kamuoyu nezdinde mahkûm edilmem AİHS’nin 6. maddesindeki
tüm güvenceleri açıkça ihlal etmiştir.
SONUÇ
VE İSTEM :Gerek
bu dilekçemde gerekse de dava dilekçemde izah etmeye çalıştığım ve mahkeme
heyetince gözetilecek nedenlerle;
1-
dava
konusu OHAL KOMİSYONU KARARININ
İPTALİNE KARAR VERİLMESİNİ,
2-
Yargılama giderlerinin karşı tarafa
yüklenmesine karar verilmesini saygıyla arz ve talep ederim.
Davacı Vekili
Av. İlyas KORKMAZ
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder